離婚するとき、子どもの親権はどう決まるのか柏市の弁護士が解説

1. （1）親権とは

   そもそも親権とは何でしょうか。
   親権は、未成年の子どもを監護し、教育する権利と義務のことです。民法では820条に規定されています。
   親権という言葉からすると、親に与えられていた子に対する権利と思われがちですが、権利というだけではなく、子どもを養育するための責務を負うという意味があります。

2. （2）親権者の権利と義務

   親権者は、どのような権利と義務を負うのでしょうか。親権の具体的な内容は次のとおりです。
   
   ①身上監護権
   身上監護権とは、子どもを監護教育する権利と義務のことですが、簡単に言えば実際に日々子どもの面倒を見る権利義務のことです。
   この身上監護権には、子どもがどこに住むのかを決めることができる居所指定権、懲戒権、子どもが働く場合の職業許可権などが含まれています。
   
   ②財産管理権
   財産管理権は、その名の通り、親権者が子どもの財産を管理し、その財産に関する法律行為について子どもを代理する権利義務のことです。
   
   ③民法では、このほかにも養子縁組や相続の放棄・承認などについて、親権者が子どもの身分法上の行為を代理することができる場合を個別に規定しています。

3. （3）共同親権の解消

   夫婦が結婚している間は、未成年の子どもに対して父母双方が親権者として権利と義務を負う、共同親権者となっています。
   しかし、離婚する場合、父母のどちらか一方を未成年の子どもの親権者と決めなければ離婚することはできません。取りあえず離婚したあとに親権者を決めるということはできず、離婚するときに必ず親権者をどちらにするのか決めなければならないのです。
   この手続きを「親権者の指定」といいます。

それでは、親権者はどうやって決めればよいのでしょうか。
離婚は、当事者間の協議、調停・審判、裁判（判決）のいずれかの方法によることになります。そして親権者を決める手続きは、どの方法による離婚なのかで変わってきます。
これから離婚手続きごとに説明していきます。

1. （1）協議離婚の場合

   夫婦で話し合って離婚届を役所に提出するのが協議離婚です。
   協議離婚の場合は、離婚届に親権者を記載する欄がありますので、この欄に親権者を記載して届け出れば、それだけで親権者は決まります。親権者を記載していない離婚届は受理されません。
   これが一番簡単な方法ですが、当事者間で話し合って親権者をどちらにするのか合意しなければなりません。
   
   たとえば、夫と離婚の合意はしているものの子どもの親権について話し合いがまとまらず、夫に無断で離婚届に自分（妻）を親権者と記載して離婚届を提出してしまうような事例もあります。
   このような場合、夫は離婚すること自体に異議はないため離婚そのものは有効になりえますが（あくまでケース・バイ・ケースです）、夫が親権を争ったら、離婚届の妻を親権者とする記載は無効であり、父母はあらためて親権者指定の審判を申し立てるなどの親権者を決める手続きをとることになります。
   このように協議離婚の場合、親権者を決めることについても、夫婦が合意することが必要なのです。

2. （2）調停離婚の場合

   夫婦が話し合っても親権者について合意できないような場合は、家庭裁判所に夫婦関係調整（離婚）調停を申し立てます。
   
   離婚調停手続きの流れについて、簡単に説明します。
   たとえば妻が離婚調停を申し立てる場合、基本的には夫の住所地を管轄する家庭裁判所に申立書を提出します。その後、家庭裁判所が第1回調停期日を指定し、夫に対して申立書の写しなどを送付します。
   調停期日においては、裁判官と家事調停委員の3名からなる調停委員会が当事者双方から事情を聴き取り、話し合いによる解決を目指していきます。
   調停の結果、妻と夫が合意し、合意内容が調書に記載されると、調停が成立し、調停事件は終了します。親権者の指定も調停の成立によって、いずれを親権者とするのかが決まります。なお、調停成立の日から10日以内に離婚届の提出は必要となりますので注意が必要です。
   
   調停が成立するには当事者の合意が必要ですので、親権者の指定についても調停で当事者が合意しなければ調停は成立しません。そのため、調停では離婚の話し合いを進めるとともに親権者の指定についての話し合いが行われます。この際、裁判所としても話し合いを進めるために子どもの養育状況を把握する必要があります。そのため、調停期日においては、調停委員から、父母の監護能力、監護環境、従前の監護状況、今後の監護方針、子どもの心身の状況、監護環境への適応状況、父母や監護補助者との関係性などについて質問を受けることがあります。調停前におおまかにでも自分なりの考えをまとめておくとよいでしょう。
   また、調停期日に出頭する際には、母子健康手帳、幼稚園や保育園などの連絡帳、通知表など子どもの監護にかかわる資料を持参してみるのも良いかもしれません。
   
   調停が成立し、親権者が決まればよいですが、当事者間に合意が成立する見込みがない場合には調停は不成立で終わります。こうなると、次は離婚訴訟を提起するかどうかを考えることになります。

3. （3）裁判離婚の場合

   離婚は、調停前置主義が採用されているため、いきなり訴訟を起こすのではなく、原則としてまずは調停を申し立てることが必要です。調停でも話し合いがまとまらず調停不成立となった場合に、家庭裁判所に離婚を求めて裁判を起こします。
   
   離婚裁判の流れについて、簡単に説明します。
   たとえば妻が離婚裁判を起こす場合、基本的には夫または妻の住所地を管轄する家庭裁判所に訴状を提出します。訴状には、離婚を求めるほか、親権者の指定を求める申し立ても記載します。
   
   離婚裁判においては、家庭裁判所が判決で父母の一方を親権者と定めなければなりません。調停では、親権者の指定について不服があれば合意しなければよいのですが、離婚裁判では最終的に裁判所がどちらか一方を親権者と必ず決めなければなりません。そのため、親権者となりたい父母は自らが親権者として適格性があることを主張立証する必要があります。具体的には子の出生後の監護の経過や離婚後の監護の意欲、監護環境、経済的事情、監護補助者の存在などを主張立証し、自分を親権者と指定するように求めます。
   裁判所は、親権者の指定を判断するにあたって必要な場合には、家庭裁判所の調査官に調査命令を出し、現状が子どもの福祉にかなうかどうか、または子どもの意向について事実の調査をさせることもあります。
   裁判所は、当事者に主張を尽くさせ、証拠調べを終えると離婚についての判断とともに親権者指定の判決を行います。
   親権者指定の判決に不服がある場合には、控訴することになります。
   当事者が控訴せずに判決が確定すれば、判決のとおりに親権者が指定されます。なお、判決確定後10日以内に役所に離婚届を提出する必要があることは、調停成立の場合と同様なので注意が必要です。

4. （4）親権者指定の審判

   親権者の指定をする手続きとして親権者指定の審判もあります。
   もっとも、この手続きは実務上はあまり利用されておらず、①親権者の指定について合意ができておらず、親権者の記載がされていない離婚届が誤って役所で受理されたなどの場合、②離婚届の親権者の記載を夫婦の一方が無断で行ったために無効で、その後の親権者指定の合意ができない場合などに行われることがあるのみです。

1. （1）子の利益

   親権者をめぐって争いとなる場合、最終的には裁判所が判決という形で結論を出すことになりますが、法律上、親権者の適格性を判断するための具体的な基準というものは定められていません。
   そこで裁判所としては、父母のどちらが親権者になることが「子の利益のため」になるかを判断することになります。「子の利益」とは、簡単に言えば、子どもの幸福ということです。
   しかし、何が子どもにとって幸福であるかは簡単に判断できるものではありませんし、絶対的な基準というものもありません。
   これまで裁判において考慮された事情としては、以下のようなものが挙げられます。

2. （2）裁判で考慮された事情の例

   ①父母の事情として、父母それぞれの監護意欲（子に対する愛情の度合い）、監護に対する現在および将来の能力（年齢、心身の健康状態、性格、時間的余裕、資産・収入などの経済力、実家の援助など）、生活環境（住宅事情、居住地域、学校関係）など
   
   ②子どもの事情として、子どもの年齢、性別、子どもの心身の発育状況、兄弟姉妹の関係、環境の変化による影響の度合い、親や親族との情緒的結びつきなど

3. （3）そのほかの考慮される事情

   ①監護の継続性
   これまで実際に子どもを監護してきた者を優先させるという考え方です。
   
   ②子どもの意思
   15歳以上の未成年の子どもについては、子どもの陳述を聞くことになっていますし（家事審判法169条2項）、子どもの年齢と発達の程度に応じて、その意思を考慮しなければなりません（家事審判法65条）。
   ただし、子どもの発言だけで親権が決まるわけではなく、子どもの態度、表情から子どもの気持ちをくみ取り、そのうえで子どもの意思を尊重しようとするものです。
   
   ③兄弟姉妹の不分離
   兄弟姉妹を一緒に育てることを原則とする考え方です。
   ただし、兄弟姉妹の年齢や関係、これまでの生育状況などは事案によって異なりますので、この考え方は判断基準のひとつの要素とみる傾向にあるようです。
   
   ④母性優先
   乳幼児の監護については、特段の事情がない限り、母性を優先させるべきであるとの考え方です。過去の裁判例では、母性優先として母親を親権者とすることも多かったようですが、近年の裁判では、必ずしも母性優先の基準にとらわれずに親権者としての適格性を判断する傾向にあるようです。

4. （4）気をつけるべきこと

   親権者の適格性については、具体的な事案ごとに、これまで説明したような事情を総合的に考慮して判断されます。ひとつの基準でもって親権者が決まるというわけではありません。
   たとえば、子どもを連れて別居中の母のもとから、父が実力で子どもを奪うような事例があります。これは実際に監護をしている親に親権が認められることが多いという監護の継続性を有利に働かせようとしたのかもしれませんが、裁判や調停では勝手に連れ去ったという事実は不利な事情になってしまいます。また、実の親による子どもの連れ去りであっても、場合によっては未成年者略取罪（刑法224条）に問われるおそれがあります。

親権者を決めるための手続きに迷ったり、不安や疑問が少しでもあれば弁護士に一度相談してみてはいかがでしょうか。
弁護士に相談すると法的なアドバイスはもちろんのこと、あなたの代理人として離婚手続きを進めることができます。とくに親権者となるためにどのような準備を整えておくべきなのかは、個別の事案によって異なりますので、まずはご相談をおすすめします。
ベリーベスト法律事務所 柏オフィスでは、丁寧に事情を聞き取ったうえで、何ができるのか、何をすべきなのか、あなたに寄り添って解決に向けてサポートいたします。